Los Prince Series de Warhol llegan a la Corte Suprema. ¿Se trata de Fair Use o no?

Giselle Ayala Mateus, Esq.

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Los Prince Series de Warhol llega a la Corte Suprema. ¿Se trata de Fair Use o no?. 1

¿Qué es “Fair Use”?. 2

El caso “Andy Warhol Found for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith”, en concreto. 3

¿Cuál es la posición de la AWF?. 7

La posición de Lynn Goldsmith. 8

El análisis de Fair Use por parte de la Corte de Circuito de segunda instancia. 9

1.      El propósito y el carácter del uso (The purpose and character of the use) 9

3.      La cantidad y sustancialidad de la parte utilizada (The amount and substantiality of the use) 11

4.      El efecto del uso sobre el mercado potencial de la obra o su valor (The Effect of the Use on the Market for the Original work) 11

5.      El problema jurídico de la similitud sustancial (The issue of substantial similarity) 12

La petición de revisión de la decisión por parte de la Corte Suprema de los Estados Unidos (The Petition for Certiorari) 12

Conclusión. 14

Artículo por Giselle Ayala Mateus*. Edición, discusión y revisión. Giselle Ayala y Sara Mateus Tellez**

¿Existe tal cosa, como la originalidad pura, la creación de arte sin antecedentes ni inspiración? Difícilmente la respuesta puede ser sí, de una u otra forma, lo que creamos y los que hacemos, está influenciado por nuestro pasado y por el trabajo de otros en nuestra disciplina particular. En palabras de Joseph Story, juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos entre 1812 y 1845, “In truth, in literature, in science and in art, there are, and can be, few, if any, things, which, in an abstract sense, are strictly new and original throughout…”.[1]

La reflexión con la que se empieza este texto ha sido objeto de debate entre abogados y otros profesionales interesados en el derecho del arte y los derechos de autor. Se trata de una reflexión en torno a una de las doctrinas más interesantes del Copyright, el “Fair Use” o uso justo de una obra protegida, y que ahora es noticia debido a la controversia llevada al conocimiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos, mediante la petición “Writ of Certiorari”[2]  por parte de la demandante, la Fundación de Andy Warhol, luego que en segunda instancia se hubiera emitido un fallo a favor de la fotógrafa de artistas Lynn Goldsmith. El problema jurídico que resolverá la Corte Suprema se refiere, en concreto, a lo siguiente: Si puede una obra de arte ser “transformativa” y, por lo tanto, no infringir la ley (en el contexto del copyright) cuando transmite un significado o mensaje diferente al de la obra original, o si le está vedado al juez de conocimiento considerar el significado de la nueva obra, la que se alega infractora, cuando es fácilmente reconocible que se deriva de una obra ya existente.

I.                ¿Qué es “Fair Use”?

En muchas jurisdicciones de Latinoamérica, entre ellas Colombia, el “Fair Use” o “Uso Justo” se refiere a las limitaciones que, bajo determinadas condiciones, está llamado a soportar el titular de los derechos de autor [3]. En Colombia, en particular, el uso justo se refiere, entre otros, al derecho de cita, al derecho a usar la obra para la enseñanza y al derecho a usar la obra para ejercer la libertad de prensa.

En los Estados Unidos, el tema ha sido desarrollado principalmente por la jurisprudencia. Sin embargo, mediante la Ley de Copyright de 1976 (“The Copyright Act of 1976”) Sección 107, el Congreso de los Estados Unidos proporcionó el marco legal para establecer si el que se postula como tal, es o no un “uso justo”. En concreto, la Sección 107 se refiere a ciertos tipos de uso que son considerados justos, como el uso de la obra con el objeto de hacer una crítica o comentario a la misma, el uso de la obra en el contexto del ejercicio de la libertad de prensa, y el uso de la obra como recurso para la enseñanza. Se ha remarcado, no obstante, que la enunciación de usos justos prevista en la Sección 107 es ilustrativa, no limitativa. Así lo ha expresado la jurisprudencia norteamericana.

La doctrina del “Fair Use” ha sido objeto de debate en múltiples escenarios, tanto académicos como judiciales. En términos generales, las cortes han considerado cuatro factores al momento de evaluar si el uso de una obra es o no, “Fair Use”. Son estos: (1) el propósito y el carácter del uso, (2) la naturaleza de la obra protegida, (3) la cantidad y sustancialidad de la parte utilizada, y (4) el efecto del uso sobre el mercado potencial de la obra protegida o su valor.

En dicho contexto, uno de los aspectos más importantes de la doctrina del “Fair Use”, para determinar si el uso de una obra puede ser o no infractor, consiste en determinar si la “nueva obra” esta simplemente reemplazando algunos aspectos menores de la obra original, o si la “nueva obra” es transformativa (“transformative”), tanto que se pueda decir que, el artista agregó algo nuevo, un propósito adicional, un carácter diferente, o una nueva expresión, significado o mensaje. Pero el carácter transformativo de la “nueva obra” por sí sólo no es un factor determinante, así lo ha señado la jurisprudencia de los Estados Unidos, precisando que cuanto más transformativo sea el nuevo trabajo, mayor será la probabilidad de que haya “Fair Use”.

Furthermore, there are four non-exclusive factors that courts consider when evaluating whether the use of a work is “fair”: “(1) the purpose and character of the use, (2) the nature of the copyrighted work, (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.”[4].

II.             El caso “Andy Warhol Found for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith”, en concreto

Andy Warhol es un ícono del movimiento Pop Art que vivió entre 1928 y 1987. Durante su vida, Warhol contribuyó significativamente al arte contemporáneo con una variedad de medios. El trabajo de Warhol se centra en desafiar el arte que podríamos llamar “tradicional”, mediante la creación de obras artísticas a partir del uso de elementos cotidianos, como su famosa obra a partir de las latas de sopa Campbell. El trabajo de Warhol se inspiró también en imágenes fotográficas de personajes icónicos, desarrollando así su estilo único. Warhol altera la estética visual de las fotografías originales, alterando también, de ese modo, el significado transmitido al espectador. Tal fueal el trabajo de Warhol a partir fotografías de importantes personajes, como Marlyn Monroe y Mao Tse – Tung.

Figura 1. Retratos de Marilyn Monroe por Andy Warhol

 Fuente: The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Lynn Goldsmith and Lynn Goldsmith, ltd. Case 1:17-cv-02532-JGK. Pacer Document 20. Amended Answer of Defendant’s, Amended Counterclaim of Lynn Goldsmith for Copyright Infringement and Jury Demand.

Lynn Goldsmith (“Goldsmith”), por su parte, es una fotógrafa que ha trabajado con numerosos artistas de rock, jazz y R&B. Como aclamada fotógrafa de documentales y retratista de celebridades, sus obras han hallado lugar en las colecciones de la Galería Nacional de Retratos del Instituto Smithsoniano, el Museo de Arte Moderno de Nueva York, y el Museo de Fotografía Contemporánea de Chicago, entre otros. El trabajo de Goldsmith, como ella misma ha explicado[5], se centra en ayudar a otros a formular sus identidades, que ella pretende capturar y revelar a través de su fotografía. Para desarrollar su estilo, Goldsmith emplea varias técnicas interpersonales implementando diferentes métodos que involucran la iluminación, la posición de la cámara, el vestuario y otros elementos[6].

El 3 de diciembre de 1981, en su estudio en la ciudad de Nueva York, Goldsmith fotografió al artista Prince Rogers Nelson, Prince,[7]  por encargo de la revista Newsweek. Prince fue fotografiado con su propia ropa, excepto por una faja que escogió de la sala de ropa de Goldsmith y que usó alrededor de su cuello. Goldsmith eligió el equipo fotográfico que usó para la sesión y escogió también el fondo de la foto, un fondo blanco liso. En octubre de 1984, Vanity Fair solicitó a Goldsmith una licencia para el uso de uno de los retratos de Prince tomados por ella. De acuerdo con eltexto de la licencia, la revista Vanity Fair adquirió el derecho a usar una fotografía de Prince, el derecho a usarla como “artist reference”[8], para una publicación junto con un artículo de la revista.

Figura 2. Goldsmith’s Prince Photograph.

Fuente: The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Lynn Goldsmith and Lynn Goldsmith, ltd. Case 1:17-cv-02532-JGK. Pacer Document 20. Amended Answer of Defendant’s, Amended Counterclaim of Lynn Goldsmith for Copyright Infringement and Jury Demand.

Figura 3. Foto de la Licencia de Goldsmith.

Fuente: The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Lynn Goldsmith and Lynn Goldsmith, ltd. Case 1:17-cv-02532-JGK. Pacer Document 20. Amended Answer of Defendant’s, Amended Counterclaim of Lynn Goldsmith for Copyright Infringement and Jury Demand.

Sin embargo, la licencia no especificó qué fotografía podía ser utilizada. Posteriormente, Vanity Fair encargó a Warhol crear una ilustración de Prince a partir de la fotografía de Goldsmith, para un artículo titulado “Purple Fame”, que se publicaría en la edición de la revista de noviembre de 1984. El artículo contenía un crédito de atribución de derechos de autor que decía: “Fotografía original de Lynn Goldsmith”.

La ilustración utilizada para el artículo “Purple Fame” formaba parte de una serie retratos de Prince (los “Prince Series”) creados por Warhol, un grupo de dieciséis obras, distintas cada una de ellas, que representan la cabeza de Prince y una pequeña parte de su cuello. Doce de las obras son serigrafías, dos son serigrafías en papel y dos son dibujos. Según Goldsmith, en algún momento durante su proceso de creación de los Prince Series, Warhol copió la fotografía tomada por ella.

Figura 4. Prince Series.

Fuente: The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Lynn Goldsmith and Lynn Goldsmith, ltd. Case 1:17-cv-02532-JGK. Pacer Document 20. Amended Answer of Defendant’s, Amended Counterclaim of Lynn Goldsmith for Copyright Infringement and Jury Demand.

El 21 de abril de 2016, murió Prince. Al día siguiente, Vanity Fair publicó una copia en línea de su artículo “Purple Fame” de noviembre de 1984, dando créditos a Warhol y Goldsmith por la ilustración de Prince. Más tarde, los propietarios de Vanity Fair, Condé Nast Publications, decidieron publicar una revista conmemorativa titulada “El Genio De Prince” (“The Genius of Prince”) obteniendo para ello una licencia comercial para usar una de las obras que componen los “Prince Series” de Warhol, como portada de dicha edición de la revista. Esta vez, la revista incluyó un crédito de derechos de autor reconociendo a Warhol, pero no a Goldsmith.

En julio de 2016, Goldsmith se puso en contacto con la Fundación Andy Warhol (“AWF”) quejándose porque a su modo de ver los Prince Series eran obras infractoras de los derechos de autor asociados ala fotografía de Prince de 1981. Junto con dicha queja, Goldsmith exigió que la fundación le pagara una sustancial suma de dinero. Para proteger el legado de Warhol y buscando resolver la controversia, en 2017, la AWF inició una acción de Sentencia Declaratoria (o “Declaratory Judgment Action”) ante la Corte Federal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York. La AWF solicitó a la Corte declarar la existencia del “Fair Use”, la inexistencia de una infracción a los derechos de autor de Goldsmith y la desestimación de las afirmaciones de Goldsmith, por haber prescrito la acción de derechos de autor, puesto que habían pasado más de 30 años desde que la fotografía en cuestión fuetomada.

En primera instancia el caso se decidió a favor de la AWF. Sin embargo, la decisión fue apelada y la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos la revocó.

III.          ¿Cuál es la posición de la AWF?

Según la AWF, las obras de arte que componen los Prince Series de Warhol constituyen “Fair Use” y, por lo tanto, no infringen los derechos de autor de Goldsmith. La AWF postula,que los Prince Series constituyen obras nuevas, transformativas, que a través de su estilo único Warhol transformó la estética visual de la obra fotográfica de Goldsmith y su significado artístico.  Concretamente, que:

  • – El uso característico de Warhol de la técnica de serigrafía aplana la apariencia del rostro del sujeto (Prince), eliminando el sombreado gradual en la fotografía y su efecto volumen tridimensional y convirtiendo la obra en una creación de color modulado.
  • – Cada una de las piezas de los Prince Series de Warhol se enfoca en la cara del sujeto, mientras que la fotografía de Goldsmith se centra en el cuerpo del sujeto en su totalidad.
  • -Los retratos de Warhol presentan al sujeto con algo diferente al color natural de su piel, mientras que la fotografía de Goldsmith no altera el color natural de la piel de Prince.
  • – Cada uno de los retratos de Warhol usa color negro para representar el cabello, los labios y los rasgos faciales del sujeto, mientras que la fotografía de Goldsmith usa colores naturales.
  • – El ángulo de la cara del sujeto en los Prince Series difiere del ángulo de la cara del sujeto en la fotografía de Goldsmith.
  • – Los Prince Series de Warhol no se dirigen a las mismas audiencias, coleccionistas de arte o mercados comerciales, que las obras fotográficas de Goldsmith.

IV.          La posición de Lynn Goldsmith

Los argumentos de Goldsmith sobre infracción a sus derechos de autor se fundamentan en el uso, reproducción, publicación, distribución e indebida concesión de licencia comercial por parte de Andy Warhol de la fotografía de Prince creada en 1981 y publicada en 1984 y 2016. Según Goldsmith, Warhol sabía o debía haber sabido que el uso de la fotografía de Prince había sido expresamente limitado, con fines ilustrativos, y que cualquier uso posterior requeriría de una nueva licencia. Goldsmith señaló también que las obras infractoras no son transformativas, sino que capturan todos los elementos esenciales y distintivos de su fotografía de Prince, en especial, los rizos detallados de su cabello, la pose de la cabeza, la profundidad de sus ojos frente a la cámara, sus labios fruncidos y los detalles del vello facial.

Goldsmith también señaló que esta no es la primera vez que el trabajo de Warhol es objeto de controversia. En 1966, Warhol fue demandado por la fotógrafa Patricia Caulfield por usar su fotografía de flores de hibisco; en 1960 Warhol fue demandado por el fotógrafo Fred Ward por el uso sin licencia de la foto de portada de la edición del asesinato de Kennedy de la revista Life; en 1960, Warhol también fue demandado por el fotógrafo Charles Moore por uso sin permiso de una fotografía de un hombre que era atacado por perros de policía durante los disturbios de 1963 en Birmingham; y en 1994, el fotógrafo Henri Dauman y Time Inc. demandaron a la Fundación Andy Warhol por el uso de una fotografía que retrataba a Jackie Kennedy. Todas estas controversias fueron terminadas por un acuerdo privado entre las partes.

Un tema secundario fue el término de prescripción de la acción (3 años). Goldsmith argumentó en su defensa, que fue hasta 2016, después de la publicación de Condé Nast Publications en conmemoración de Prince (la publicación “The Genius of Prince”), que se enteró de la existencia de los Prince Series de Warhol. Este tema ha sido considerado como secundario en el litigio, y no se desarrollará aquí.

V.             El análisis de Fair Use por parte de la Corte de Circuito de segunda instancia

El punto focal del caso Warhol es, si el uso que hizo el incono del arte pop de la fotografía de Prince constituye Fair Use. De acuerdo con el texto del Copyright Act de 1976, la protección de los derechos de autor se extiende tanto a la obra creativa original como a sus obras derivadas. Así mismo, al referirse a este tema, la jurisprudencia ha manifestado que el fundamento de la doctrina de “Fair Use” es lograr un equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual de un artista sobre los frutos de su propio trabajo creativo, incluido el derecho a crear obras derivadas, y la capacidad legal de otros autores para expresarse a través del uso de las obras de otros.

“[Under the Act, the fair use doctrine] …seeks to strike a balance between an artist’s intellectual property rights to the fruits of her own creative labor, including the right to create derivative works, and the ability of [other] authors […] to express [themselves] by reference to the works of others…”[9]

Como ya lo dijimos, existen cuatro factores, no exclusivos, que las cortes consideran al evaluar si el uso de una obra es “Fair Use”: (1) el propósito y el carácter del uso, (2) la naturaleza de la obra protegida, (3) la cantidad y sustancialidad de la parte utilizada, y (4) el efecto del uso sobre el mercado potencial de la obra o su valor.

VI.          El propósito y el carácter del uso (The purpose and character of the use)

Para el análisis de este primer factor, la Corte de segunda instancia explicó que se trata de considerar en qué medida la obra secundaria (la “nueva obra”) es “transformativa”. Siguiendo a Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.[10], la Corte explicó que el análisis consiste en determinar si la nueva obra esta simplemente reemplazando algunos aspectos menores de la obra original, o si, en cambio, agrega algo nuevo, un propósito adicional, una nueva expresión, o un significado o mensaje diferente. Sin embargo, quiso aclarar la Corte, esto no significa que cualquier obra secundaria que agregue una nueva estética o expresión a la obra original sea necesariamente transformativa.

La Corte se refirió a los Prince Series para decir, que aunque transformaron la imagen de Prince, de una persona que se muestra vulnerable ante la cámara (como lo retrata Goldsmith) a una figura icónica y atemporal, la conclusión de si una obra es o no transformativa no puede basarse únicamente en la intención declarada o percibida del artista o el significado que a dicha expresión le asigne el juez, refiriéndose en este caso a la “errónea conclusión” de la corte de primera instancia que concluyo que los Prince Series eran transformativos.

“…The district court held that the Prince Series works are transformative because they “can reasonably be perceived to have transformed Prince from a vulnerable, uncomfortable person to an iconic, larger-than-life figure.” That was error. Though it may well have been Goldsmith’s subjective intent to portray Prince as a “vulnerable human [**25] being” and Warhol’s to strip Prince of that humanity and instead display him as a popular icon, whether a work is transformative cannot turn merely on the stated or perceived intent of the artist or the meaning or impression that the judge might draw from the work.”[11]

Con esta aclaración la Corte de segunda instancia, según dijo, analizando ambas creaciones “una junto a otra”, concluyó que las obras Prince Series no son transformativas. En opinión de la Corte, aunque las obras de Warhol muestran una sensibilidad estética distinta, típica del estilo característico de Warhol, las obras conservaron los elementos esenciales de la obra original de Goldsmith. Según la misma Corte, aunque las modificaciones cambiaron la fotografía de Goldsmith de manera que dan una impresión diferente, la fotografía de Prince siguió siendo la base reconocible sobre la que se construyen los Prince Series. Finalmente, la Corte encontró irrelevante que las obras fueran inmediatamente reconocibles como Warhols, porque, señaló, seguir esa lógica podría crear un privilegio de plagio para los artistas que son altamente reconocidos o “celebridades”.

“…With this clarification, viewing the works side-by-side, we conclude that the Prince Series is not “transformative” within the meaning of the first factor. That is not to deny that the Warhol works display the distinct aesthetic sensibility that many would immediately associate with Warhol’s signature style — the elements of which are absent from the Goldsmith photo… Finally, we feel compelled to clarify that it is entirely irrelevant to this analysis that “each Prince Series work is immediately recognizable as a ‘Warhol.'” … Entertaining that logic would inevitably create a celebrity-plagiarist privilege…”[12]

  •  La naturaleza de la obra protegida (The nature of the copyrighted work)

Sobre este segundo factor explicó la Corte, se requiere considerar si la obra en cuestión es expresiva o creativa, o más bien fáctica.  Y añadió, que aunque la corte de primera instancia sostuvo que la fotografía de Goldsmith era inédita y en cierto modo fáctica, en opinión de la Corte sus conclusiones y su aplicación del segundo factor fueron equivocadas. En opinión de la Corte, el hecho de que Goldsmith pusiera a disposición su fotografía, la de una persona real, por una sola vez, no afectaba en nada la protección que le otorga la ley para elegir cómo y cuándo autorizar el uso de su obra. Sobre este segundo factor, la Corte de segunda instancia no hizo más comentarios.

VIII.     La cantidad y sustancialidad de la parte utilizada (The amount and substantiality of the use)

Al evaluar este factor, la Corte consideró no solo la cantidad de elementos tomados de la obra original, sino también su calidad e importancia. Aquí, la Corte explicó que en el caso de las fotografías la protección del derecho de autor abarca la postura de los sujetos, la iluminación, la selección del ángulo de la cámara y casi cualquier otra variante elegida específicamente por el fotógrafo. Por lo tanto, aunque Goldsmith no pudiera apropiarse de la imagen del rostro de Prince, la ley sí le otorga un amplio monopolio sobre su imagen tal como aparece en su fotografía de él, que nadie podría haber usado sin su permiso.  La Corte también enfatizó que los Prince Series no eran simplemente obras de serigrafía basadas en una fotografía de Prince, más bien, eran obras claramente identificables como obras derivadas de una fotografía específica, la fotografía de Goldsmith.

“…as applied to photographs, the protection of the law encompasses the photographer’s ‘posing the subjects, lighting, angle selection of film and camera […] and almost any other variant involved’… [the Prince Series] is not merely a screenprint identifiably based on a photograph of Prince. Rather it is a screenprint readily identifiable as deriving from a specific photograph, the Goldsmith photograph…”. [13]

IX.          El efecto del uso sobre el mercado potencial de la obra o su valor (The Effect of the Use on the Market for the Original work)

El cuarto factor se refiere a si el uso sin autorización de la obra, tiene la capacidad de afectar negativamente el mercado potencial de la obra original y su valor. Este factor, en términos generales, requiere que las cortes hagan un ejercicio de ponderación, considerando el beneficio que obtendrá el público si se permite el uso sin autorización de la obra, y la ganancia personal que recibirá el artista si se prohíbe el uso de su obra. En este punto, la Corte admitió que el mercado principal de Warhols y el de las fotografías de Goldsmith no se superponen significativamente. Sin embargo, enfatizó en el hecho de que siendo la defensa de “Fair Use” una defensa afirmativa, era la carga de la AWF probar que el uso de la fotografía de Goldsmith no compite en el mercado relevante para ella. La Corte señaló, además, que en este caso, ambas obras son ilustraciones del mismo músico famoso y con la misma base de clientes. Además, actualmente existe un mercado para las licencias de uso de las fotografías de músicos, como la fotografía de Goldsmith, por lo que permitir este uso destruiría efectivamente el incentivo de potenciales consumidores de pagar por dichas licencias.

“There currently exists a market to license photographs of musicians, such as the Goldsmith Photograph, to serve as the basis of a stylized derivative image; permitting this use would effectively destroy that broader market, as, if artists ‘could use such images for free, there would be little or no reason to pay for [them].’”[14]

X.              El problema jurídico de la similitud sustancial (The issue of substantial similarity)

Como alternativa, la AWF solicitó a la Corte de segunda instancia confirmar la decisión de la corte de distrito sobre la base de que las obras en cuestión no son sustancialmente similares. Al hacer su análisis, la Corte explicó que dos obras son sustancialmente similares cuando un observador no experto reconocería la obra secundaria como una copia que se apropió de los elementos básicos de la obra original protegida por el derecho de autor. Adicionalmente, frente a obras que tienen tanto elementos protegibles como no protegibles, la similitud sustancial se examina considerando principalmente los elementos protegibles.

La AWF se refirió a decisiones judiciales de otras cortes de circuito para defender su posición, específicamente, a Rentmeester v. Nike, Inc.[15]y Harney v. Sony Pictures Television, Inc.[16]. Sin embargo, la Corte señaló que en esos casos los demandados no se limitaron a copiar las fotografías originales en cuestión; en cambio, replicaron esas fotografías usando sus propios modelos en poses similares. Aquí, por otro lado, Warhol no creó los Prince Series tomando su propia fotografía, los retratos de Warhol fueron producidos a partir de la copia de la fotografía tomada por Goldsmith, la expresión particular de Goldsmith de esa idea.

XI.          La petición de revisión de la decisión por parte de la Corte Suprema de los Estados Unidos (The Petition for Certiorari)

Después de que se emitió la decisión de segunda instancia, la AWF presentó una petición de revisión o Writ of Certiorari ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. De acuerdo a la posición de la AWF, el precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha estado enfocado en que la doctrina del “Fair Use” requiere establecer si una obra creativa que se deriva de otra transmite un significado o mensaje diferente al de la obra original. Por lo tanto, si una obra secundaria utiliza contenido preexistente con el propósito de expresar algo nuevo y distinto, el autor de la segunda obra no está infringiendo los derechos de autor de la primera obra.

La Corte Suprema ya se ha referido en otras ocasiones al tema del “Fair Use”. En Campbell[17], la Corte Suprema encontró que el uso de un grupo de rap de la canción de la década de 1960 “Oh, Pretty Woman” era transformativo, debido que en la obra secundaria el autor transmitía un nuevo mensaje y significado artístico. A pesar de haberse hecho una copia de parte de la canción original, la Corte Suprema consideró que la nueva obra era transformativa porque a través de ella se transmitía un rechazo al sentimiento de la canción original. En su análisis la Corte se centró en los significados artísticos respectivos de las dos canciones en cuestión.

En Google LLC v. Oracle Am.,[18], la Corte Suprema explicó que para determinar si el uso de una obra es transformativo no es exclusivamente necesario que se trate de dos obras del mismo género o que consten de los mismos componentes, el punto central de análisis consiste en determinar si la obra secundaria utilizó la obra original al servicio de transmitir un significado o mensaje diferente. En este caso, aunque Google copió el código de Oracle, la Corte Suprema concluyo que la obra de Google era transformativa porque Google agregó algo nuevo e importante al desarrollar a partir de dicho código una nueva plataforma para los teléfonos inteligentes.

En contraste con dicha posición, en opinión de la AWF, la Corte de segunda instancia habría creado un nuevo estándar para determinar la existencia de “Fair Use”, de acuerdo con el cual, está prohibido determinar si una obra secundaria transmite un significado o mensaje diferente al de la obra original, si ambas piezas son obras de arte que comparten una similitud visual, específicamente, si la segunda obra se deriva de manera reconocible de la obra original y conserva sus elementos esenciales. En otras palabras, la decisión de la Corte de segunda instancia habría aplicado un test novedoso ignorando el precedente de la Corte Suprema.

Conclusión

El caso de Andy Warhol se centra en la tensión que existe entre el uso “transformativo” de una obra y el derecho de autor que protege a un artista y le concede el derecho a crear obras derivadas.  El problema jurídico consiste en determinar cuál test o estándar es el correcto, así: Si una obra de arte es “transformativa”, y por ello  no infractora, cuando transmite un significado o mensaje diferente al de la obra original; o si este estándar no puede aplicarse a las obras de arte, porque al hacerlo estaríamos aplicando la doctrina del “Fair Use” más allá de los límites deseables, de modo que un juez podría tener  prohibido considerar el significado de una obra secundaria, aunque fuera reconocible (o aparente) que se ha derivado de una obra ya existente.

En este punto, vale la pena subrayar que el tema del uso “transformativo” de una obra está íntimamente relacionado con el tema de la originalidad. En referencia a los principios que fundamentan el Copyright Act de 1976, el Congreso y la Corte Suprema de los Estados Unidos han manifestado que la protección que otorga el copyright a los artistas no requiere novedad y que el requisito de creatividad es mínimo, es un estándar bajo para la propiedad intelectual. Por lo anterior, tal vez la Corte Suprema decida volviendo a los principios fundamentales del Copyright, como lo ha hecho en decisiones anteriores; y podría decidirse también por reconocer que, a diferencia de otras industrias creativas, en el arte, la apropiación, la copia y la transformación, juegan siempre un papel importante en el desarrollo del trabajo de los artistas.


* Giselle Ayala Mateus es una abogada de Nueva York con amplia experiencia en inmigración y derecho comercial. Giselle es la socia gerente como G.A.M. Oficina de abogados P.C. una firma de abogados boutique enfocada en leyes de inmigración, negocios y creatividad.

** Sara Mateus Tellez es abogada admitida para ejercer la abogacía en Colombia. Se desempeñó como fiscal de distrito durante más de 20 años. Sara se encuentra actualmente en la oficina como Consultora Legal Ejecutiva, en asuntos relacionados con la protección de los derechos de los latinos en los EE.UU.

[1] Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615

[2] Un tipo de orden o auto, destinado a un uso excepcional, mediante el cual un tribunal de apelaciones decide revisar un caso a su discreción. La palabra certiorari proviene del latín y significa “estar más plenamente informado”. Un auto de certiorari ordena a un tribunal inferior que entregue su expediente en un caso para que el tribunal superior pueda revisarlo. La Corte Suprema de los Estados Unidos usa certiorari para seleccionar la mayoría de los casos que escucha. El auto de certiorari es un auto de derecho consuetudinario, que puede ser derogado o controlado en su totalidad por estatuto o reglas judiciales. (“A type of writ, meant for rare use, by which an appellate court decides to review a case at its discretion.  The word certiorari comes from Law Latin and means “to be more fully informed.”  A writ of certiorari orders a lower court to deliver its record in a case so that the higher court may review it.  The U.S. Supreme Court uses certiorari to select most of the cases it hears. The writ of certiorari is a common law writ, which may be abrogated or controlled entirely by statute or court rules.”) Disponible en: https://www.law.cornell.edu/wex/writ_of_certiorari

[3] Ten en cuenta que aquí nos referimos al uso justo reconocido en la legislación de los EEUU. Fundación Karisma. Disponible en: https://karisma.org.co/internetestupasion/preguntas-frecuentes/#:~:text=Un%20uso%20que%20se%20considera,al%20uso%20de%20la%20obra.

[4] Andy Warhol Found. for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith, 992 F.3d 99, 109.

[5] Id.

[6] The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Lynn Goldsmith and Lynn Goldsmith, ltd. Case 1:17-cv-02532-JGK. Pacer Document 20. Amended Answer of Defendant’s, Amended Counterclaim of Lynn Goldsmith for Copyright Infringement and Jury Demand.

[7] Prince Rogers Nelson (más conocido como Prince) fue un músico y bailarín estadounidense. Nació en Minneapolis, Minnesota. Era conocido por mezclar letras eróticas con funk rock y tecnología. Fuente: Wikipedia. Disponible aquí: https://simple.wikipedia.org/wiki/Prince_(musician)

[8] En las artes visuales, el uso de referencias es la práctica de descubrir información en una foto y/o un objeto, una persona o un lugar del mundo real. Esta información se utiliza para brindarle al artista una mejor comprensión de su tema y crear una mayor sensación de credibilidad en el arte que se está creando. Fuente: Is Using References for Art Cheating or a Valuable Tool? Joby Dorr. Disponible en: https://www.jobydorr.com/blog/2021/2/10/how-to-use-reference-for-art-when-its-good-and-when-its-bad#:~:text=In%20the%20visual%20arts%2C%20using,art%20that%20is%20being%20created.

[9] Id. Citando el caso de Blanch v. Koons, 467 F.3d 244, 250 (2d Cir. 2006)

[10] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569

[11] Andy Warhol Found. for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith, 992 F.3d 99

[12] Id.

[13] Id. 118.

[14] Id. 123.

[15] Rentmeester v. Nike, Inc., 883 F.3d 1111 (9th Cir. 2018)

[16] Harney v. Sony Pictures Television, Inc., 704 F.3d 173 (1st Cir. Cir. 2013).

[17] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569

[18] Google LLC v. Oracle Am., Inc. 141 S. Ct. 1163 (2021)

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